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Questions / Réponses newsletter sociale décembre 2015

Question n° 1 – Je viens de découvrir qu’un de mes salariés récemment embauché est lié par une clause de non concurrence. Dois-je réellement m’en soucier ?

Nous vous rappelons que la clause de non concurrence est une clause insérée dans le contrat de travail visant à limiter la liberté d’un salarié sortant d’exercer des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte.

Cette clause doit être limitée :

  • dans le temps (sans que la durée soit excessive),
  • dans l’espace (une zone géographique doit être prévue),
  • à une activité spécifiquement visée.

La clause de non-concurrence doit prévoir une contrepartie financière (ou indemnité compensatrice) pour le salarié.

La violation d’une clause de non-concurrence par le salarié entraîne la restitution de l’indemnité compensatrice mais peut avoir un impact également pour le nouvel employeur qui en avait connaissance.

OUI, vous devez impérativement réagir et vous séparer de l’intéressé si cette embauche chez vous va à l’encontre de cette clause.

Vous devez soit rompre la période d’essai, soit, si vous n’êtes plus dans les délais, procéder à son licenciement pour faute grave fondée sur son manque de loyauté (cass soc 14 décembre 1983).

L’ancien employeur peut obtenir des dommages-intérêts s’il démontre que le nouvel employeur connaissait cette clause lors de l’embauche (cass com 18 décembre 2001).

C’est aussi le cas s’il établit que le nouvel employeur aurait dû vérifier l’existence d’une telle clause : soit parce que le salarié présentait un fort potentiel et venait d’une société concurrente (cass com 11 juillet 2000), soit parce que ce type de clause est usuel dans son secteur d’activité (cass com 18 décembre 2001).

Conseil : Pour éviter ce type de risque, nous vous conseillons de vous informer de l’existence d’une clause de non concurrence liant le candidat au poste proposé par le biais, par exemple, d’un questionnaire d’embauche et de conserver une trace écrite de cette réponse.

 

Question n° 2 – Mon salarié à temps partiel qui fait régulièrement des heures complémentaires exige, selon lui sur le fondement de la loi, d’obtenir la modification de l’horaire de travail prévu dans son contrat de travail. Est-il dans son bon droit ?

Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée de travail est inférieure à la durée hebdomadaire légale de 35 heures.

La durée prévue au contrat de travail doit être respectée mais néanmoins elle peut varier par l’accomplissement d’heures complémentaires.

Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel ne peut être supérieur au 1/10 (voire au 1/3 accordé par certaines conventions collectives) de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat sans jamais atteindre 35h.

OUI, au terme de l’article L 3123-15 du code du travail, lorsque, pendant une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d’une période de 15 semaines, l’horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de 2 heures au moins par semaine l’horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé.

L’horaire modifié est donc égal à l’horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement accompli.

Par exemple, si un salarié dont la durée hebdomadaire est fixée à 28h, accomplit pendant plus de 3 mois une durée hebdomadaire de 31h, alors et sauf opposition du salarié lui-même, sa durée de travail devra donc être modifiée contractuellement pour passer à 31h.

En outre, afin d’obtenir la modification de l’horaire de travail prévue à son contrat de travail, le salarié à temps partiel n’a pas à prouver que sur chacune des semaines de la période de référence, il a accompli au moins 2 heures de plus. Il lui suffit d’établir que sur l’ensemble de la période, il a accompli, en moyenne, au moins 2 heures de plus que son horaire contractuel hebdomadaire.

(Sens de de la Cour de Cassation du 4 Novembre 2015)

Question n° 3 – J’envisage de licencier un de mes salariés contre lequel je n’ai pas forcément de motif légitime mais pour lequel je prends le risque sciemment d’un prud’homme. Est-ce que je m’expose à d’autres risques ?

Lorsqu’un licenciement n’est pas suffisamment justifié, il est jugé sans cause réelle et sérieuse.

En l’absence de cause réelle et sérieuse dans le licenciement, l’employeur s’expose à ce qui suit.

Pour les salariés de plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à 6 mois de salaire brut moyen. Le Conseil des Prud’hommes pourra condamner l’employeur à une indemnité supérieure, laissée à sa libre appréciation, en tenant compte notamment de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, de la duréependant laquelle il s’est retrouvé sans activité et des difficultés qu’il éprouve ou a éprouvé à retrouver un nouvel emploi, compte tenu de son âge notamment.

Pour les salariés de moins de 2 ans d’ancienneté et/ou dans une entreprise de moins de 11 salariés, aucun plancher ne s’applique. Le Conseil des prud’hommes allouera une indemnité pour rupture abusive du contrat de travail en fonction du préjudice subi. Rares sont les cas dans lesquelles cette indemnité atteint ou dépasse les 6 mois de salaire. Le Conseil Constitutionnel est en train d’étudier les nouveaux montants d’indemnisation mis en place par la loi Macron.

OUI, au terme de l’article L1235-4 et L 1235-5 du Code du Travail, l’employeur peut être condamné à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage dont le salarié a bénéficié, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Mais cette disposition n’est applicable que si le salarié licencié a moins de 2 ans d’ancienneté ou si l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés.

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